Lidia Bazán Gil, Counsel del Departamento Tributario de nuestra oficina de Madrid, ha publicado un artículo de opinión en la revista Actualidad€ de la Cámara de Comercio Luso-Española, escrito junto a António Schwalbach, socio de Spear Legal.
El texto analiza un problema que cada vez nos llega más: qué ocurre con la residencia fiscal de quienes tienen vínculos económicos con España y Portugal y tributan en este último país bajo un régimen especial.
La Administración tributaria española considera que el Convenio para evitar la doble imposición no se aplica cuando el contribuyente no tributa en su país de residencia por su renta mundial. Es lo que ha concluido el TEAC con los Residentes No Habituales, aunque las autoridades portuguesas emitan un certificado de residencia fiscal a efectos del Convenio. El mismo razonamiento podría extenderse a los contribuyentes acogidos al IFICI.
Si España no reconoce el certificado, tampoco aplica las reglas de desempate del Convenio. El resultado puede ser que la persona acabe considerada residente en ambos países. El artículo recuerda además que el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado sobre un supuesto análogo, el régimen «non-dom» británico, y que la cuestión aún no se ha resuelto en los tribunales respecto a Portugal.
La Autoridad Tributaria y Aduanera ya se ha pronunciado: los residentes no habituales están sujetos a imposición en Portugal por su renta mundial, y la exención de las rentas extranjeras funciona como método para eliminar la doble imposición. Por tanto, siguen siendo residentes en Portugal. Cuando ambos Estados consideran residente al mismo contribuyente, deben aplicarse los criterios de desempate del artículo 4.2 del Convenio.
Qué puede hacer el contribuyente
Si Portugal y España no coinciden, hay dos caminos:
- El procedimiento amistoso del artículo 25 del Convenio, la vía clásica, con plazos flexibles y sin obligación de resolver ni resultado vinculante en todos los casos.
- El mecanismo de la Directiva (UE) 2017/1852, más estructurado: plazos estrictos, obligación de resolver, arbitraje siempre disponible y resultado vinculante.
Ambas vías son excluyentes, así que hay que elegir. Y esa elección depende de los importes en juego, la probabilidad de litigio, los tiempos y hasta el impacto reputacional. En los dos casos, los autores insisten en lo mismo: construir desde el primer momento un expediente sólido, coherente y bien fundamentado.
